PROMOTORI CONSULENTI FINANZIARI OCF MODIFICA MIFID ILLEGALE
PROMOTORI CONSULENTI FINANZIARI OCF MODIFICA MIFID ILLEGALE
TRUFFATO DA PORTALE TRUFFA
Emergeva così, dalle risposte fornite dai clienti in questa successiva tornata, svoltasi tra novembre 2019 e i primi mesi del 2020, un quadro diverso da quello dei questionari precedentemente veicolati a ### dal ### Ed infatti, per i clienti ### e ### emergevano differenze tra le risposte presenti nei questionari di profilatura ‘corretti’ dal consulente e trasmessi da questi all’### compilati tra il 9 maggio e il 19 giugno 2019 ( “### 2019” – v. i docc. 12, 13, 14, 15,16, 17, 19, 20 e 22 OCF) e quelle inserite dai medesimi clienti nella modulistica compilata nella ‘seconda tornata’ svoltasi successivamente alle verifiche di ### in adempimento all’impegno assunto con l’### (“### 2020” – v. docc. 24, ###, 25, ###, 26, ###, 27, ###, 28, ###, ###, 29, ###, ###, 31, 32, ### e 34).
Le differenze attenevano alla manifestazione della volontà di perseguire esigenze speculative, alla porzione del patrimonio destinata a finalità speculative, al valore relativo al profilo massimo attribuibile al cliente e così al relativo portafoglio, alla valutazione dei requisiti di conoscenza ed esperienza, agli obiettivi di investimento, alla scelta relativa alla ripartizione del patrimonio sia con riguardo agli orizzonti temporali sia alle finalità perseguite, alle risposte fornite alla domanda “### è l’incidenza dei suoi redditi, diversi da quelli da lavoro/pensione sul suo reddito complessivo?”, al possesso di immobili da parte dei clienti, al numero delle operazioni di investimento fatte nei precedenti tre anni presso altri intermediari.
Tutti i questionari (sia quelli del 2019 che quelli del 2020) risultavano sottoscritti dal ### nello “### riservato al private banker”. 1.1. In ragione di tutti i suddetti riscontri documentali, l’### (“UVA”), con lettera di contestazione degli addebiti del 12.4.2021 (prot. n. 27329, doc. 35 OCF), avviava il procedimento sanzionatorio n. ###, contestando al ### la “violazione dell’art. 158, comma 1 del ### adottato con delibera ### n. 20307 del 15 febbraio 2018, per non aver osservato i canoni di diligenza, correttezza e trasparenza nello svolgimento dell’attività di consulenza finanziaria, per avere comunicato all’### informazioni non rispondenti al vero.” Con nota del 21.4.2021 (prot. n. 29821 di pari data, doc. 36 OCF), il consulente formulava istanza di accesso agli atti del procedimento sanzionatorio a suo carico, riscontrata positivamente con note prot. n. ### e ### del 23.4.2021 (docc. 37 e 38 OCF), dell’### e dell’### (“USA”).
“… REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE ### DI TORINO SEZIONE I CIVILE Riunita in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati: Dott. ### Dott. ### Dott. ### ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 3 /2022 R.G., promossa con ricorso ex art. 196, co. 4bis, D.lgs. 58/1998 da: ### C.F. ###, rappresentato e difeso, anche disgiuntamente tra di loro, dall’Avv. ### e dall’Avv. ### ed elettivamente domiciliato presso lo ### dell’Avv. ### in ### alla ### de ### 21, giusta ### allegata al ricorso e depositata in forma telematica; – RICORRENTE – contro ### E TENUTA DEL### UNICO DEI CONSULENTI FINANZIARI – ### C.F. ###, in persona del ### rappresentato e difeso dall’Avv. ### per procura da considerarsi apposta in calce all’atto di costituzione in giudizio atto ex art. 83, comma 3, c.p.c., ed elettivamente domiciliat ### – ### – RESISTENTE – ### PER PARTE RICORRENTE: “### la Corte di Appello adita, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa e reietta — previa fissazione dell’udienza in ### di consiglio e previa autorizzazione alla comparizione ed alla audizione personale delle ### nonché previa assegnazione di termine per ### all’esito dell’esame delle difese e della documentazione della controparte — in accoglimento della presente ### – in via principale, accertare e dichiarare l’inesistenza e/o la nullità della ### dell’### di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei ### – OCF n. 1789 del 24 Novembre 2021, notificata il 25 Novembre 2021, per carenza di un valido potere sanzionatorio in capo all’### che l’ha adottato; – in subordine, annullare e/o revocare la ### dell’ ### di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei ### – OCF n. 1789 del 24 Novembre 2021, notificata il 25 Novembre 2021.
Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio.” PER PARTE RESISTENTE: “### che codesta ecc.ma Corte, disattesa ogni contraria domanda, eccezione, deduzione, voglia respingere il ricorso per l’assoluta inammissibilità e/o infondatezza dei motivi e delle doglianze avversarie.
Con vittoria di spese, competenze ed onorari.”
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
- Con segnalazione del 13.5.2020 (doc. 3 e ### di parte resistente – ### S.p.A. comunicava all’### di vigilanza e tenuta dell’### dei ### di aver rilevato presunte irregolarità compiute da ### nell’esercizio dell’attività di consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede. ### interna svolta da ### traeva origine dall’analisi degli indicatori rilevati dal ### di ### riguardo al rispetto delle procedure operative adottate dalla ### a seguito dell’entrata in vigore della normativa comunitaria in tema di servizi d’investimento (###. ### riferiva che da controlli svolti nel corso del 2019 era emerso che il 98% dei clienti assistiti dal ### presentava un profilo di rischio pari a 4 ### o a 5 ###.
In ragione di ciò, ### aveva provveduto a svolgere delle verifiche a campione – effettuate sulla clientela più anziana assegnata al consulente – che avevano fatto emergere delle anomalie relative alla compilazione dei questionari di profilatura.
Dalle verifiche eseguite da ### era così emerso che il consulente aveva modificato le dichiarazioni contenute nei questionari “MIFID” di alcuni clienti raccolti nel primo semestre del 2019, e ciò al fine di allineare le loro profilature alla composizione dei rispettivi portafogli, determinatisi a seguito di trasferimenti di strumenti finanziari pervenuti da precedenti depositari.
A fronte di tali irregolarità l’### segnalava di aver adottato nei confronti del ### un provvedimento disciplinare di sospensione per due settimane.
Con successive comunicazioni del 5.11.2020 (prot. nn. 54026 e 54092, docc. 4 e ### – ###, l’### trasmetteva all’OCF – riscontrando la richiesta di informazioni del 15.10.2020 (prot. n. 49964, doc. 5) – ulteriore documentazione concernente la vicenda, e in particolare la ### stilata dalla funzione ### (doc. 6) nonché copia della dichiarazione, del 5.12.2019 (doc. 7), in cui il ### – con riguardo ai clienti ### (82enne, cfr. p. 1 del doc. 11 e del doc. 23), De Carolis (82enne, cfr. p. 1 del doc. 12 e del doc. 24), Di Porto (80enne, cfr. p. 1 del doc. 13 e del doc. 25), Febbi (74enne, cfr. p. 1 del doc. 14 e del doc. 26), Mander (73enne, p. 1 del doc. 15 e del doc. 27), Mastroianni (79enne, cfr. p. 1 del doc. 16 e del doc. 28), Meloni (91enne, cfr. p. 1 del doc. 17 e del doc. 29), Mucci (86enne, cfr. p. 1 del doc. 18 e del doc. 30), Schembri (78enne, cfr. p. 1 del doc. 19 e del doc. 31), Sepe Monti (86enne, cfr. p. 1 del doc. 20 e del doc. 32), Sferrago (78enne, cfr. p. 1 del doc. 21 e del doc. 33) e Vrioni (75enne cfr. p. 1 del doc. 22 e del doc. 34) – aveva affermato che le già segnalate correzioni presenti sui moduli di profilatura sottoscritti dai clienti “sono state da me apportate solo ed esclusivamente al fine di allineare contrattualmente gli obiettivi di investimento espressi con orizzonti temporali ai quali dovevano corrispondere delle percentuali di finalità. Rendendomi conto della problematica creata mi riprometto in tempi brevi di riacquisire correttamente le profilature” (cfr. doc. 7).
Tale dichiarazione, sottoscritta dal consulente, trovava sostanziale conferma nel contenuto della e-mail del 6.12.2019, inviata al personale dell’audit (doc. 8) in cui, a fronte dei seguenti quesiti: “1) I clienti hanno ricevuto copie de[i] documenti originali (questionari di profilatura) prive di correzioni? 2) Con quale dinamica e per quali ragioni sono state apposte le correzioni sui moduli cartacei (poi inseriti in procedura da Lei o dal suo ###?”, il consulente ha affermato che “i clienti non hanno ricevuto le copie corrette della documentazione inerente alla profilatura, le stesse correzioni sono state inserite al fine di renderle conformi [..] agli obiettivi di investimento precedentemente da loro espressi” (cfr. doc. 8).
Con successive note del 18.12.2020 (prot. n. 62783, docc. 9 e ###) e del 4.3.2021(prot. n. 62783, doc. 10), l’### trasmetteva all’OCF copie dei questionari compilati dai clienti sia precedentemente che successivamente all’incontro intercorso tra il consulente e l’### di ### ed il conseguente impegno del consulente a riacquisire le profilature emendate da “correzioni”.
Emergeva così, dalle risposte fornite dai clienti in questa successiva tornata, svoltasi tra novembre 2019 e i primi mesi del 2020, un quadro diverso da quello dei questionari precedentemente veicolati a ### dal ### Ed infatti, per i clienti ### e ### emergevano differenze tra le risposte presenti nei questionari di profilatura ‘corretti’ dal consulente e trasmessi da questi all’### compilati tra il 9 maggio e il 19 giugno 2019 ( “### 2019” – v. i docc. 12, 13, 14, 15,16, 17, 19, 20 e 22 OCF) e quelle inserite dai medesimi clienti nella modulistica compilata nella ‘seconda tornata’ svoltasi successivamente alle verifiche di ### in adempimento all’impegno assunto con l’### (“### 2020” – v. docc. 24, ###, 25, ###, 26, ###, 27, ###, 28, ###, ###, 29, ###, ###, 31, 32, ### e 34).
Le differenze attenevano alla manifestazione della volontà di perseguire esigenze speculative, alla porzione del patrimonio destinata a finalità speculative, al valore relativo al profilo massimo attribuibile al cliente e così al relativo portafoglio, alla valutazione dei requisiti di conoscenza ed esperienza, agli obiettivi di investimento, alla scelta relativa alla ripartizione del patrimonio sia con riguardo agli orizzonti temporali sia alle finalità perseguite, alle risposte fornite alla domanda “### è l’incidenza dei suoi redditi, diversi da quelli da lavoro/pensione sul suo reddito complessivo?”, al possesso di immobili da parte dei clienti, al numero delle operazioni di investimento fatte nei precedenti tre anni presso altri intermediari.
Tutti i questionari (sia quelli del 2019 che quelli del 2020) risultavano sottoscritti dal ### nello “### riservato al private banker”. 1.1. In ragione di tutti i suddetti riscontri documentali, l’### (“UVA”), con lettera di contestazione degli addebiti del 12.4.2021 (prot. n. 27329, doc. 35 OCF), avviava il procedimento sanzionatorio n. ###, contestando al ### la “violazione dell’art. 158, comma 1 del ### adottato con delibera ### n. 20307 del 15 febbraio 2018, per non aver osservato i canoni di diligenza, correttezza e trasparenza nello svolgimento dell’attività di consulenza finanziaria, per avere comunicato all’### informazioni non rispondenti al vero.” Con nota del 21.4.2021 (prot. n. 29821 di pari data, doc. 36 OCF), il consulente formulava istanza di accesso agli atti del procedimento sanzionatorio a suo carico, riscontrata positivamente con note prot. n. ### e ### del 23.4.2021 (docc. 37 e 38 OCF), dell’### e dell’### (“USA”).
In data ### il consulente trasmetteva deduzioni scritte in risposta alla lettera di contestazione (doc. F ricorrente). 1.2. In data ### l’USA comunicava la ### (doc. 39 e ### e, in data ### il ### inviava controdeduzioni scritte in replica alla ### (doc. H ricorrente). 1.3. Infine, con l’impugnata delibera n. 1789/2021 del 24.11.2021, notificata in data ### unitamente all’atto di accertamento il ### di ### dell’OCF irrogava la sanzione di un mese di sospensione dall’### unico dei ### 2. Con ricorso notificato all’### di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei ### in data ###, ### consulente finanziario abilitato all’### fuori sede ed iscritto all’### suddetto, ha chiesto dichiararsi la inesistenza/nullità/annullamento/revoca della delibera OCF n. 1789 del 24.11.2021 (doc. A di parte ricorrente e 1 di parte resistente), notificata in data ###, unitamente all’### di ### (doc. 2 OCF), che ne ha disposto la sospensione di un mese dall’### dei ### 3. Si è costituito l’### di ### chiedendo il rigetto del ricorso e la conferma della delibera impugnata.
Per l’udienza di discussione delli 24.5.2022, tenutasi nelle forme della trattazione scritta, le parti hanno depositato note difensive autorizzate.
La Corte ha quindi trattenuto la causa a decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
- Con il primo motivo di opposizione, ### allega l’inesistenza ovvero la nullità dell’ordinanza impugnata, adottata ai sensi dell’art. 31 e ss. TUF, in quanto l’art. 67 della ### 2014/65/EU (### precluderebbe lo svolgimento dei poteri di vigilanza e sanzionatori da parte di “soggetti privati” (quali l’### nei confronti dei consulenti finanziari; la normativa italiana, sostiene il ricorrente, dovrebbe essere disapplicata per contrasto con quella ### Sostiene in proposito che la legge istitutiva dell’OCF (l. n. 114/2015, art. 9, comma 1, lett. o), con cui lo stato italiano ha dato attuazione – tra le altre – anche alla direttiva comunitaria 65/2014, c.d. ### sarebbe in insanabile contrasto con i principi della direttiva stessa la quale, per quanto disposto all’art. 67, impedisce che un’associazione di tipo privatistico svolga funzioni chiaramente discrezionali, come la vigilanza, ed eserciti poteri chiaramente pubblici, come il potere sanzionatorio, nei confronti dei soggetti iscritti in un albo pubblico. 1.1. Sostiene in contrario l’### – che la sanzione di cui su discute non è stata irrogata ad una società di investimento ma ad un agente collegato, da intendere come persona fisica che agisca sotto la responsabilità e per conto di una sola impresa di investimento; – che la Corte di Giustizia con sentenza 8 maggio 2019 resa in causa C-53/18 (### c/ ### ha chiarito che la direttiva ### I si applica soltanto alle prime e non ai secondi, che sono lasciati alla piena autonomia del legislatore nazionale; – che la direttiva ### ha confermato le disposizioni di ### I con riferimento alle quali è stata resa la pronuncia della Corte di Giustizia sopra indicata; – che conseguentemente, la vigilanza sull’attività degli agenti collegati non è materia disciplinata da ### e dunque le connesse sanzioni non sono estrinsecazione di un potere da ritenersi riservato ad una autorità competente come previsto all’articolo 67 della direttiva stessa; – che in subordine, l’art. 72, primo paragrafo, lett. c), di ### espressamente consente alle ### competenti di delegare i poteri sanzionatori di cui all’art. 70 a quei soggetti ai quali sono state delegate funzioni ai sensi dell’art. 67, paragrafo 2: esiste dunque una regola speciale sulla delega di poteri sanzionatori che rende superflua ogni indagine sulla riconducibilità di tali poteri sanzionatori nell’ambito di “pubblici poteri”; detta regola speciale rende superflua anche un’indagine sulla configurabilità in ambito sanzionatorio di “poteri discrezionale di giudizio”; – che del resto l’assetto organizzativo di OCF rispetta i principi di indipendenza delle figure chiamate ad applicare le sanzioni. 1.2. Il motivo è infondato, come già ritenuto in analoga fattispecie da questa Corte con orientamento al quale si vuole dare continuità, 1.3. Di seguito si richiama, a tale riguardo, l’iter motivazionale della sentenza n. 406/2022, pubblicata in data ###: “(…) 1.3.1. Il panorama normativo di riferimento è il seguente.
La legge n. 114/2015 – ### al ### per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’### europea – ### di delegazione europea 2014, all’art. 9 – Principi e criteri direttivi per l’attuazione della direttiva 2014/65/UE del ### europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, relativa ai mercati degli strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2002/92/CE e la direttiva 2011/61/UE, anche ai fini dell’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento ### n. 600/2014 del ### europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, sui mercati degli strumenti finanziari e che modifica il regolamento ### n. 648/2012 – stabilisce: 1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2014/65/UE del ### europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, relativa ai mercati degli strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2002/92/CE e la direttiva 2011/61/UE, anche ai fini dell’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento ### n. 600/2014 del ### europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, sui mercati degli strumenti finanziari e che modifica il regolamento ### n. 648/2012, il ### è tenuto a seguire, oltre ai principi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti principi e criteri direttivi specifici: … o) apportare le opportune modifiche ed integrazioni alle disposizioni del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in materia di consulenti finanziari, società di consulenza finanziaria, promotori finanziari, assegnando ad un unico organismo sottoposto alla vigilanza, anche di tipo sanzionatorio, della ### ordinato in forma di associazione con personalità giuridica di diritto privato, la tenuta dell’albo, nonché i poteri di vigilanza e sanzionatori nei confronti dei soggetti anzidetti, e ponendo le spese relative all’albo dei consulenti finanziari a carico dei soggetti interessati; dall’attuazione delle disposizioni di cui alla presente lettera non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica ne’ minori entrate contributive per la ### La legge n. 208 del 28 dicembre 2015 (legge di stabilità 2016), all’art. 1, comma 36, a sua volta prevede: 36. Le funzioni di vigilanza sui promotori finanziari attribuite alla ### dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, di seguito denominato «decreto legislativo n. 58 del 1998», sono trasferite all’organismo di cui all’articolo 31, comma 4, del predetto decreto legislativo, che assume anche le funzioni dell’organismo di cui agli articoli 18-bis, comma 6, e 18-ter, comma 3, del medesimo decreto legislativo nonché la denominazione di «organismo di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei consulenti finanziari». Tale organismo opera nel rispetto dei principi e dei criteri stabiliti dalla ### con proprio regolamento e sotto la vigilanza della medesima. I riferimenti all’organismo di tenuta dell’albo dei consulenti finanziari nonché alla ### contenuti negli articoli 18-bis, comma 6, 31, comma 7, 55 e 196, comma 2, del decreto legislativo n. 58 del 1998, si intendono sostituiti da riferimenti all’organismo di cui al primo periodo del presente comma. I commi 2, 3, 4 e 5 dell’articolo 18-bis del decreto legislativo n. 58 del 1998 sono abrogati. Resta ferma la vigente regolamentazione degli obblighi previdenziali degli iscritti all’albo di cui al citato articolo 31, comma 4, del decreto legislativo n. 58 del 1998.
Il D. Lgs. n. 127/2017, all’art. 2, comma 30 ha quindi sostituito – tra l’altro – il quarto comma dell’art. 31 del TUF, rubricato consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede e ### di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei consulenti finanziari, il quale ora stabilisce: 4. E’ istituito l’albo unico dei consulenti finanziari, nel quale sono iscritti in tre distinte sezioni i consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede, i consulenti finanziari autonomi e le società di consulenza finanziaria. Alla tenuta dell’albo provvede l’### di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei consulenti finanziari che è costituito dalle associazioni professionali rappresentative dei consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede, dei consulenti finanziari autonomi, delle società di consulenza finanziaria e dei soggetti abilitati. Alle riunioni dell’assemblea dell’### può assistere un rappresentante della ### L’### ha personalità giuridica ed è ordinato in forma di associazione, con autonomia organizzativa e statutaria, nel rispetto del principio di articolazione territoriale delle proprie strutture e attività.
L’### esercita i poteri cautelari di cui all’articolo 7-septies e i poteri sanzionatori di cui all’articolo 196. I provvedimenti dell’### sono pubblicati sul proprio sito internet. Lo statuto e il regolamento interno dell’### e le loro successive modifiche, sono trasmessi al Ministero dell’economia e delle finanze per l’approvazione, sentita la ### Il Ministero dell’economia e delle finanze nomina il ### del collegio sindacale dell’### Nell’ambito della propria autonomia finanziaria l’### determina e riscuote i contributi e le altre somme dovute dagli iscritti, dai richiedenti l’iscrizione e da coloro che intendono sostenere la prova valutativa di cui al comma 5, nella misura necessaria per garantire lo svolgimento delle proprie attività. Il provvedimento con cui l’### ingiunge il pagamento dei contributi dovuti ha efficacia di titolo esecutivo. Decorso inutilmente il termine fissato per il pagamento, l’### procede alla esazione delle somme dovute in base alle norme previste per la riscossione, mediante ruolo, delle entrate dello Stato, degli enti territoriali, degli enti pubblici e previdenziali. Esso provvede all’iscrizione all’albo, previa verifica dei necessari requisiti, alla cancellazione dall’albo nelle ipotesi stabilite dalla ### con il regolamento di cui al comma 6, e svolge ogni altra attività necessaria per la tenuta dell’albo. L’### opera nel rispetto dei principi e dei criteri stabiliti con regolamento della ### e sotto la vigilanza della medesima. ### nell’esercizio dell’attività di vigilanza sui soggetti iscritti all’albo, si applica il regime di responsabilità previsto per l’esercizio delle funzioni di controllo da parte della ### ai sensi dell’articolo 24, comma 6-bis, della legge 28 dicembre 2005, n. 262.
Come si evince dalla normativa interna testé richiamata, il conferimento all’### di poteri sanzionatori di cui all’art. 196 del TUF è stato disposto proprio in attuazione della ### (cfr. L. n. 114/2015, art. 9, primo comma, lett. o).
Parte ricorrente sostiene, invece, che la ### non consentirebbe ad un’associazione con personalità giuridica di diritto privato lo svolgimento di funzioni discrezionali, come la vigilanza, e l’esercizio di poteri pubblici, come il potere sanzionatorio, nei confronti dei membri iscritti in un albo pubblico.
Il divieto si fonderebbe sull’art. 67 della direttiva, rispetto al quale non opererebbe la deroga di cui al precedente art. 29, quarto comma.
Le norme richiamate dispongono: Art. 67 – Designazione delle autorità competenti 1. Gli Stati membri designano le autorità competenti per lo svolgimento di ognuna delle funzioni previste dalle differenti disposizioni del regolamento ### n. 600/2014 e dalla presente direttiva. Gli Stati membri informano la ### l’### e le autorità competenti degli altri ### membri dell’identità delle autorità competenti responsabili dello svolgimento di ognuno dei compiti, e di ogni eventuale divisione degli stessi. 2. Le autorità competenti di cui al paragrafo 1 sono autorità pubbliche, fatta salva la possibilità di delegare funzioni ad altri soggetti, quando ciò sia espressamente previsto all’articolo 29, paragrafo 4.
Qualsiasi delega di funzioni a soggetti diversi dalle autorità di cui al paragrafo 1 non può comportare l’esercizio di pubblici poteri né l’uso di poteri discrezionali di giudizio….
Art. 29 – Obblighi delle imprese di investimento che nominano agenti collegati … 4. ### membri prescrivono che le imprese di investimento che nominano agenti collegati adottino misure adeguate per evitare qualsiasi eventuale impatto negativo delle attività degli agenti collegati che non rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva sulle attività esercitate dall’agente collegato per conto dell’impresa di investimento. ### membri possono consentire alle autorità competenti di collaborare con le imprese di investimento e gli enti creditizi, le loro associazioni o altri soggetti nel registrare gli agenti collegati e nel controllare l’ottemperanza di tali agenti ai requisiti fissati al paragrafo 3. In particolare gli agenti collegati possono essere registrati da un’impresa di investimento, un ente creditizio o da loro associazioni e altri soggetti sotto la vigilanza dell’autorità competente. 1.3.2. Contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, e come invece ha condivisibilmente affermato la difesa dell’### deve ritenersi che il potere di vigilanza e sanzionatorio sull’attività degli agenti abilitati all’offerta fuori sede non costituisca materia disciplinata dalla ### Depongono in tal senso le osservazioni che seguono.
Con sentenza dell’ 8 maggio 2019, resa nella causa C-53/18 (### la Corte di Giustizia è stata chiamata ad accertare se il divieto temporaneo di attività comminato dalla ### ad un consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, in forza dell’art. 55, secondo comma, del ### fosse compatibile o meno con le disposizioni della direttiva 2004/39/CE del ### europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004 – c.d. ### I.
La Corte ha rilevato, in sintesi, quanto segue: la direttiva si applica alle imprese di investimento e ai mercati regolamentati; il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, secondo la nozione che di esso fornisce l’art. 31, secondo comma, del ### non costituisce un’impresa di investimento bensì rientra nella distinta nozione di agente collegato, stabilita dall’art. 4, paragrafo 1, punto 25 della direttiva (secondo cui è agente collegato la persona fisica o giuridica che, sotto la piena e incondizionata responsabilità di una sola impresa di investimento per conto della quale opera, promuove i servizi di investimento e/o servizi accessori presso clienti o potenziali clienti, riceve e trasmette le istruzioni o gli ordini dei clienti riguardanti servizi di investimento o strumenti finanziari, colloca strumenti finanziari e/o presta consulenza ai clienti o potenziali clienti rispetto a detti strumenti o servizi finanziari); la ### … non disciplina l’attività degli agenti collegati. In particolare, il considerando 38 di tale direttiva precisa che quest’ultima non disciplina le condizioni per l’esercizio di attività al di fuori dei locali dell’impresa di investimento. Orbene, il divieto temporaneo in discussione nel procedimento principale riguarda specificamente l’attività di consulenti finanziati che operano <<fuori sede ###rientranti nell’ambito della direttiva ### (paragrafo 31).
Sulla base di tali premesse, la Corte ha concluso affermando che il divieto temporaneo di esercizio dell’attività di «consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede ###discussione nel procedimento principale non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva ### circostanza questa che spetta però al giudice del rinvio verificare tenendo conto delle circostanze peculiari del caso di specie. Dunque, fatta salva tale verifica, la direttiva di cui sopra non ha alcuna incidenza su un divieto siffatto (paragrafo 33).
In base alla decisione citata, quindi, può concludersi che l’attività di vigilanza e sanzionatoria svolta dalla ### nei confronti dei consulenti abilitati all’offerta fuori sede, tale nozione essendo assimilabile a quella degli agenti collegati menzionati nella direttiva, non rientri nell’ambito di applicazione della ### La verifica demandata al giudice nazionale dalla Corte è unicamente quella di accertare, sulla base dell’interpretazione della direttiva fornita in sentenza, se la fattispecie sottoposta all’esame del primo riguardi effettivamente, o meno, l’attività propria dell’agente collegato.
La direttiva 2014/65/UE del ### europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014, c.d. ### II, la quale viene specificamente in considerazione in questa sede ###si discosta, per quanto riguarda i consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede, dalla direttiva precedente, cui si riferisce la sentenza sopra richiamata.
Sia sufficiente richiamare al riguardo il considerando 101 secondo il quale – analogamente a quanto stabilito dal considerando 38 della direttiva precedente – le condizioni per l’esercizio di attività al di fuori dei locali dell’impresa di investimento (vendita porta a porta) non dovrebbero essere disciplinate dalla presente direttiva.
Giova osservare, inoltre, come ### riproponga la nozione e la distinzione tra imprese di investimento (art. 4, primo comma, n. 1) e agenti collegati (art. 4, primo comma, n. 29) che erano state tracciate da ### I (rispettivamente all’art. 4, primo comma, n.1 e all’art. 4, primo comma, n. 25).
Il fatto che la direttiva 2014/5/UE, ai sensi del considerando 101, non dovrebbe disciplinare le condizioni per l’esercizio di attività al di fuori dei locali dell’impresa di investimento, così come, in precedenza, il considerando n. 38 della direttiva 2004/39/CE, è stato ribadito dal Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza 25 febbraio – 1° marzo 2021 (prodotta dalla difesa dell’###. 1.3.3. In secondo luogo, non è condivisibile l’assunto secondo cui il potere sanzionatorio avrebbe carattere discrezionale.
La Suprema Corte, decidendo in una vicenda in cui un promotore finanziario aveva proposto opposizione avverso la delibera della ### che gli aveva irrogato la sanzione della sospensione dall’albo per la durata di mesi quattro, ha ribadito – sulla scorta della propria precedente giurisprudenza – la giurisdizione del giudice ordinario, e non di quello amministrativo, sul presupposto che le sanzioni di carattere interdittivo, come quella irrogata al ricorrente, … non diversamente da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla “base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva” (e quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa) (Cass. civ., S.U., 13703/2004, citata anche dall’### in precedenza, nello stesso senso, cfr., tra le altre, Cass. civ., S.U., n. 1992/2003).
Successivamente, Cass. civ., sez. 2, n. 13727/2012, in una vicenda originata dal ricorso proposto da un promotore finanziario avverso la delibera di radiazione dall’albo pronunciata a suo carico dalla ### ha ribadito che nessuna differenza sussiste tra sanzioni pecuniarie ed interdittive, giacché anche tali ultime sanzioni, non diversamente dalle prime, debbono applicarsi sulla “base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva” e, dunque, in forza di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa.
Viene dunque meno in radice il fondamento della doglianza fatta valere dal ricorrente con il primo motivo. 1.3.4. A prescindere dalle considerazioni che precedono, la Corte ritiene decisivo il disposto del successivo art. 72 della ### che, sotto la rubrica ### dei poteri sanzionatori e di vigilanza, recita: 1. Le autorità competenti esercitano i poteri di vigilanza inclusi i poteri di indagine e i poteri di imporre misure correttive, di cui all’articolo 69 e i poteri sanzionatori di cui all’articolo 70 in conformità dei propri quadri giuridici nazionali: a) direttamente; b) in collaborazione con altre autorità; c) sotto la loro responsabilità mediante delega a soggetti ai quali sono state delegate funzioni ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 2; o d) rivolgendosi alle competenti autorità giudiziarie (la sottolineatura è dello scrivente).
Il potere sanzionatorio è quindi, per espressa disposizione della direttiva, delegabile anche a soggetti privati – posto che l’art. 29, quarto comma, della direttiva, richiamato dall’art. 67, non distingue tra soggetti pubblici e soggetti privati – che operino sotto il controllo dell’autorità competente.
Se, dunque, la direttiva consente una siffatta delega, nessuna contrarietà alla stessa potrebbe rinvenirsi nel disposto della legislazione nazionale che attribuisca, a monte, l’esercizio di tali poteri ad un organismo privato il quale opera sotto il controllo dell’autorità competente – nel caso in esame, la ### E non vi è alcun dubbio che l’OCF sia sottoposto al controllo della ### in quanto ciò è espressamente stabilito dall’art. 31, quarto comma, del ### l’### opera nel rispetto dei principi e dei criteri stabiliti con regolamento della ### e sotto la vigilanza della medesima” (…). 2. Con il secondo motivo di opposizione il ricorrente lamenta la violazione del diritto di difesa per carenze motivazionali della lettera di contestazione.
Osserva in particolare: che la condotta contestata al ### nella ### di contestazione degli addebiti non era soltanto quella di aver provveduto “a variare le informazioni contenute nei ### dei propri clienti” ma era anche quella di “aver reso all’### informazioni non corrispondenti al vero”; che nella lettera di contestazione degli addebiti non era stata chiarita la ragione per la quale dall’### accertamento della condotta contestata al ### (presunte variazioni sui ### di Maggio/Giugno 2019) si dovesse desumere che ### aveva reso all’### “informazioni non rispondenti al vero”; che solo nella ### dell’### sarebbero sono state chiarite le ragioni per le quali l’OCF contestava a ### di aver reso all’### informazioni non corrispondenti al vero, e segnatamente per avere caricato nella procedura informatica dell’### risposte dei clienti differenti da quelle fornite in sede di compilazione dei questionari di profilatura.
La censura non è fondata.
Nella citata lettera di contestazione sono stati descritti sia il nucleo dei fatti contestati, intesi nella loro fenomenologia oggettiva e soggettiva, la condotta imputata al ricorrente (violazione delle regole di comportamento imposte al consulente e nella comunicazione all’### di moduli “Mifid” recanti informazioni rivelatesi non rispondenti al vero), sia le norme ritenute violate sulla scorta di un’autonoma valutazione della documentazione acquisita da parte dell’### (art. 158, comma 1 del ###.
Il diritto di difesa dell’incolpato è stato assicurato, in conformità a quanto previsto nella ### del ### interno generale di organizzazione e attività dell’### dalle ampie facoltà riconosciutegli già a seguito della lettera di contestazione degli addebiti, prima fra tutte la possibilità di presentazione di deduzioni scritte e documenti, di richiedere l’accesso agli atti, nonché l’audizione personale.
Di tali facoltà il ### si è avvalso in quanto ha avuto accesso agli atti e ai documenti del procedimento sanzionatorio, ha beneficiato di un termine di 30 giorni – peraltro prorogabile, su istanza di parte, fino ad ulteriori 30 giorni, sospeso fino all’effettiva ostensione documentale – per il deposito di deduzioni scritte e documenti, effettivamente depositati; ha beneficiato di ulteriori 30 giorni per il deposito di controdeduzioni alla ### finale, poi effettivamente depositate; non ha ritenuto opportuno chiedere l’audizione personale.
Deve pertanto escludersi la sussistenza di una lesione del diritto di difesa e del contraddittorio, in quanto, nel caso di specie, il consulente è stato posto in condizione di conoscere la sussistenza e consistenza degli addebiti contestati, tanto dalla lettura della lettera di contestazione quanto dai documenti ai quali ha avuto accesso.
A ciò si aggiunga che nella lettera di contestazione si è dato atto che il procedimento prendeva avvio da una segnalazione di ### concernente l’applicazione di un provvedimento di sospensione di due settimane, assunto nei riguardi del consulente per delle manipolazioni ai questionari di profilatura di numerosi clienti.
La comunicazione è il primo documento oggetto di ostensione (cfr. doc. ###) e tra le altre informazioni ivi contenute rappresenta che “### ha tratto origine dall’analisi degli indicatori rilevati dal ### di ### riguardo al rispetto delle procedure operative adottate dalla ### a seguito dell’entrata in vigore della normativa comunitaria in tema di servizi d’investimento ### (### in ###”, segnalando all’OCF “la mancata osservanza, da parte del ### dell’art. 158, comma 1, della ### 20307 circa le ### di Comportamento”.
Nella lettera di contestazione vengono riferite le difformità tra i questionari compilati nel maggio/giugno del 2019 e quelli sottoscritti tra il dicembre 2019 e il 30 gennaio 2020, acquisiti dal ### solo a seguito dell’incontro intercorso con il personale di ### Per quanto attiene alla specifica contestazione avente ad oggetto la mancata indicazione della modalità tecnica con cui il ### avrebbe comunicato all’intermediario tali informazioni “non rispondenti al vero”, non poteva che essere noto al Consulente che tali comunicazioni, necessarie a valutare l’adeguatezza di qualunque successiva ipotesi di investimento, fossero state da lui effettuate mediante caricamento dei questionari sul relativo sistema informatico.
Inoltre, la contestazione di aver modificato arbitrariamente dei questionari riportanti le risposte dei clienti, anche – in ipotesi – per allinearli alla composizione dei loro pregressi portafogli, altro non è se non l’ “aver comunicato informazioni non rispondenti al vero”.
La lettura della lettera di contestazione, unitamente ai documenti forniti in sede d’accesso agli atti, offrivano un chiaro e completo quadro delle contestazioni formulate dall’### In relazione al secondo degli specifici profili evidenziati dal ricorrente, avente ad oggetto la asserita lesione del suo diritto di difesa, questi afferma che nel momento in cui era divenuto consapevole dell’esatta portata degli addebiti, a seguito della ricezione della ### finale dell’### avrebbe voluto produrre dichiarazioni dei clienti a suo discarico ma sarebbe ormai decaduto da tale facoltà. ### non è riscontrata, in primo luogo, dal dato normativo. ###. 58 del ### di ### e ### dell’OCF dispone che “### il trentesimo giorno successivo alla data di ricezione della relazione dell’### da parte dei destinatari della lettera di contestazione degli addebiti, gli stessi possono presentare al ### di ### proprie controdeduzioni scritte in replica alle considerazioni dell’### Qualsiasi documento presentato successivamente a tale termine non sarà preso in considerazione”.
Il consulente ben avrebbe potuto allegare tale invocata documentazione – anche – nella fase difensiva successiva alla ricezione della ### dell’### ma di facoltà di cui non si è avvalso.
Tali prove documentali, per il vero, non sono state prodotte neppure nella presente sede di opposizione, ove avrebbero potuto essere esaminate nell’ambito del giudizio di cognizione piena affidato alla Corte d’appello. 3. Con il terzo motivo di opposizione lamenta il ricorrente che l’OCF avrebbe accertato la condotta illecita contestata in assenza di sufficienti riscontri probatori.
Il motivo non è fondato. ###à del consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede ###diretto rapporto con la clientela, è fondamentale nel consentire all’### di assolvere gli obblighi previsti dalle direttive ### e in particolar modo quello della valutazione di adeguatezza: pertanto, le informazioni contenute nei questionari raccolti dai consulenti finanziari in ossequio al dovere di diligenza, correttezza e trasparenza, devono corrispondere alle risposte effettivamente fornite dagli investitori (e non possono essere “allineate” arbitrariamente a ipotetiche e pregresse scelte di investimento financo rinvenienti dalla composizione di portafogli derivanti da pregressi rapporti con altri intermediari) e devono essere correttamente comunicate all’### affinché si possa procedere alla valutazione di adeguatezza.
Come emerge dalla documentazione in atti, così non è accaduto nel caso in esame.
Le pur articolate argomentazioni svolte dal ricorrente nell’atto di opposizione non sono in alcun modo idonee a scalfire l’elemento da cui muove la ricostruzione della illiceità della condotta contestata dall’### di ### e segnatamente le pacifiche dichiarazioni ammissive rese dallo stesso ### In relazione ai ### 2019 egli ha infatti ammesso che le correzioni “sono state da [lui] apportate” e dunque di aver modificato le risposte date dai clienti, promettendo “in tempi brevi di riacquisire correttamente le profilature mostratemi e di rivedere complessivamente tutte le altre”.
Dal cartaceo dei ### 2019 risultano infatti correzioni molteplici e apportate su questionari relativi a clientela anziana, circostanza non trascurabile in ragione dei doveri comportamentali di un consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede ###dalla costituzione del rapporto con l’investitore. ### di ### di ### riferisce (doc. 6, p. 6, “3.2 Incontro PB in loco”) “Nel corso del colloquio, il ### ha sin da subito contribuito fattivamente alla ricostruzione dei fatti occorsi ammettendo di aver egli stesso modificato i questionari di profilatura successivamente agli incontri con gli stessi” (trascritto anche a p. 22 dell’### di ###.
Tale ammissione del consulente vale anche a comprovare che sul sistema informativo dell’### siano state caricate risposte difformi da quelle fornite dai clienti, circostanza poi ulteriormente avvalorata dalle risposte dagli stessi fornite nei ### 2020.
Lo stesso consulente ha rilasciato una dichiarazione olografa (doc. 7 OCF) all’### di ### nella quale ha riconosciuto che le segnalate correzioni presenti sui moduli di profilatura sottoscritti dai clienti “sono state da me apportate solo ed esclusivamente al fine di allineare contrattualmente gli obiettivi di investimento espressi con orizzonti temporali ai quali dovevano corrispondere delle percentuali di finalità. Rendendomi conto della problematica creata mi riprometto in tempi brevi di riacquisire correttamente le profilature”.
E ancora, tale dichiarazione ha trovato sostanziale conferma nel contenuto della e-mail del 6.12.2019, inviata al personale dell’audit (doc. 8) in cui, a fronte dei seguenti quesiti: “1) I clienti hanno ricevuto copie de[i] documenti originali (questionari di profilatura) prive di correzioni? 2) Con quale dinamica e per quali ragioni sono state apposte le correzioni sui moduli cartacei (poi inseriti in procedura da Lei o dal suo ###?”, il consulente ha affermato che “i clienti non hanno ricevuto le copie corrette della documentazione inerente alla profilatura, le stesse correzioni sono state inserite al fine di renderle conformi [..] agli obiettivi di investimento precedentemente da loro espressi” (cfr. doc. 8 OCF). 3.1. Non è pertanto seriamente sostenibile che le correzioni presenti nei ### 2019 siano state apposte alla presenza dei clienti: in tal caso gli stessi avrebbero ben potuto apportarle direttamente di loro pugno, ma soprattutto, in tal caso, ### lo avrebbe tempestivamente dichiarato all’### dell’### per sottrarsi ad ogni responsabilità invece di riconoscere la “problematicità” e impegnarsi ad acquisire nuovi questionari (le cui risultanze hanno nei fatti smentito la sua linea difensiva).
Le correzioni sono state rinvenute in relazione a molteplici questionari di profilatura di un numero considerevole di clienti, e che le informazioni fossero non corrispondenti al vero è inoltre dimostrato dalle difformità tra ### 2019 conseguenti alla manipolazione e ### 2020, come ampiamente descritte nella lettera di ### nella ### finale e nell’### di accertamento.
Se nei ### 2019 il consulente avesse davvero apposto le correzioni con l’esplicito consenso di ciascun cliente e dunque dopo aver illustrato e condiviso con ognuno di loro le ragioni per la quale quelle correzioni erano opportune allora anche le risposte fornite pochi mesi dopo dai medesimi clienti alle medesime domande sarebbero risultate in linea con quelle ‘proposte’ dal consulente, tanto più dovendo ritenersi che il consulente avesse chiarito le ragioni dell’acquisizione del secondo questionario, e le variazioni sono invece oggettivamente significative. 3.2. Infine, è ininfluente l’asserzione secondo cui la cui condotta non avrebbe arrecato alcun pregiudizio alla clientela e all’### La “violazione dell’art. 158, comma 1 del ### adottato con delibera ### n. 20307 del 15 febbraio 2018, per non aver osservato i canoni di diligenza, correttezza e trasparenza nello svolgimento dell’attività di consulenza finanziaria, avendo comunicato all’### informazioni non rispondenti al vero”, contestata al ### ha natura di illecito di pericolo astratto e di mera condotta, e pertanto si consuma nel momento in cui la regola di condotta viene violata, indipendentemente dalla verifica che vi sia stati per l’### o per i clienti un effettivo danno: di tale aspetto si è peraltro tenuto conto esplicitamente – nella delibera impugnata, al fine della irrogazione di una sanzione relativamente mite. 4. Il ricorso è pertanto infondato e deve essere respinto.
Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi ### – dei quali ### per la fase di studio, ### per quella introduttiva ed ### per quella decisoria – oltre accessori di legge.
La liquidazione è effettuata sulla base delle cause di valore indeterminabile, complessità alta, facendo applicazione dei compensi medi di legge.
P.Q.M.
La Corte di Appello di ### definitivamente pronunciando: – rigetta il ricorso proposto da ### avverso la deliberazione OCF n. 1789 del 24 novembre 2021; – condanna ### a rimborsare all’### E ### – OCF le spese di lite, che si liquidano in complessivi ### per compensi oltre rimborso forfettario 15%, CPA ed IVA se prevista per legge; – manda la ### a trasmettere copia della presente sentenza all’### di vigilanza, anche ai fini della pubblicazione prevista dall’art 195 bis del ### Così deciso nella ### di Consiglio della ### in data 10 giugno 2022. ### Dott. ### Dott. ### n. 3/2022 …” (cfr. CORTE D’APPELLO DI TORINO, Sentenza n. 908/2022 del 11-08-2022)