Pornografia minorile e “utilizzazione” del minore: la Cassazione chiarisce quando la produzione di immagini è punibile
Commento a Cassazione penale, Sezione IV, sentenza 15 novembre 2024, n. 41982
La Cassazione n. 41982/2024 chiarisce il concetto di utilizzazione del minore nel reato di produzione di materiale pornografico e l’attenuante della minore gravità.
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Produzione di materiale pornografico con minorenni: la decisione della Cassazione
Con la sentenza n. 41982 del 15 novembre 2024, la Quarta Sezione penale della Corte di Cassazione affronta due questioni particolarmente delicate relative al reato di produzione di materiale pornografico mediante l’utilizzazione di persone minorenni, previsto dall’art. 600-ter, primo comma, n. 1, del codice penale:
- che cosa debba intendersi per “utilizzazione” del minore;
- quando possa essere riconosciuta la nuova attenuante della minore gravità, introdotta per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 91/2024.
La pronuncia assume notevole interesse per la difesa penale perché distingue la mera realizzazione di immagini sessualmente esplicite dalla condotta penalmente qualificabile come “utilizzazione” della persona minorenne.
La Cassazione non assolve definitivamente l’imputato, ma annulla la sentenza di condanna con rinvio a un’altra sezione della Corte d’appello di Milano. Il giudice di rinvio dovrà compiere una nuova valutazione del fatto, verificando concretamente:
- se la volontà della ragazza sia stata condizionata o coartata;
- se vi sia stata una reale strumentalizzazione della minore;
- quale fosse il suo grado di maturità;
- quale rapporto intercorresse con l’imputato;
- se il fatto presenti caratteristiche tali da consentire il riconoscimento della minore gravità.
È quindi importante evitare una lettura semplicistica della sentenza: la Corte non afferma che il consenso del minore renda sempre lecita la produzione delle immagini, ma stabilisce che la sussistenza dell’elemento dell’“utilizzazione” deve essere accertata in concreto.
Il caso esaminato dalla Cassazione
Il procedimento riguardava alcune fotografie raffiguranti una ragazza, non ancora diciottenne al momento di una parte degli scatti, in pose e atteggiamenti ritenuti sessualmente espliciti.
Secondo la ricostruzione processuale, la madre della ragazza aveva rinvenuto alcune fotografie nelle e-mail della figlia e aveva presentato denuncia. La giovane aveva riferito che le immagini erano state realizzate nell’ambito della preparazione di un album fotografico, inizialmente destinato alla partecipazione a un casting per negozi di intimo.
Nel materiale successivamente sequestrato presso l’abitazione dell’imputato erano state trovate numerose fotografie, appartenenti a differenti servizi fotografici e realizzate in periodi diversi.
Alcune immagini risalivano a quando la ragazza era già maggiorenne. Altre, invece, sarebbero state scattate nel dicembre 2012, prima del compimento dei diciotto anni.
La Corte d’appello di Milano aveva ritenuto dimostrato che:
- le fotografie fossero state realizzate dall’imputato;
- una parte degli scatti risalisse alla minore età della ragazza;
- le immagini avessero natura pornografica;
- ricorressero gli estremi del reato previsto dall’art. 600-ter c.p.
La condanna era stata quindi confermata anche nel giudizio di rinvio.
Che cosa punisce l’art. 600-ter del codice penale?
L’art. 600-ter c.p. tutela la libertà, la dignità e il corretto sviluppo psicofisico e sessuale delle persone minorenni.
Il primo comma punisce, tra le altre condotte, chiunque:
utilizzi minori degli anni diciotto per realizzare esibizioni o spettacoli pornografici oppure per produrre materiale pornografico.
Per materiale pornografico si intende, secondo la definizione legislativa, ogni rappresentazione con qualunque mezzo di una persona minore coinvolta in attività sessuali esplicite, reali o simulate, nonché ogni rappresentazione degli organi sessuali di una persona minorenne per scopi sessuali.
Per configurare il reato non è necessariamente richiesta la vendita o la diffusione delle immagini. Anche la produzione destinata a rimanere privata può assumere rilevanza penale.
La questione affrontata dalla sentenza n. 41982/2024 non riguarda, però, soltanto la natura delle fotografie. Il vero punto controverso è rappresentato dal significato della parola “utilizza” contenuta nella norma incriminatrice.
Il concetto di “utilizzazione” del minore
La presenza di immagini sessualmente esplicite raffiguranti una persona che non ha ancora compiuto diciotto anni non consente di eludere l’analisi di tutti gli elementi costitutivi dello specifico reato contestato.
Per applicare l’art. 600-ter, primo comma, n. 1, c.p. occorre verificare se il minore sia stato effettivamente “utilizzato” per produrre il materiale.
La Cassazione richiama il principio formulato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 4616/2022:
Si ha utilizzazione del minore quando, sulla base di una valutazione complessiva del contesto, dell’età, della maturità, dell’esperienza e dello stato di dipendenza, emergano forme di coercizione o di condizionamento della sua volontà.
Devono invece essere escluse dall’area della responsabilità penale le condotte realmente prive di offensività rispetto all’integrità psicofisica del minore.
L’accertamento non può essere astratto o automatico. Il giudice deve esaminare le circostanze concrete nelle quali le fotografie o i video sono stati realizzati.
Quali elementi deve valutare il giudice?
La sentenza individua alcuni parametri fondamentali.
Età del minore
Non è sufficiente constatare che il soggetto ritratto avesse meno di diciotto anni. È necessario considerare anche quanto fosse vicino o lontano dal raggiungimento della maggiore età.
La posizione di un bambino è evidentemente diversa da quella di una persona prossima ai diciotto anni. Ciò non significa che quest’ultima sia priva di tutela, ma che l’accertamento sulla sua capacità di autodeterminazione deve essere individualizzato.
Maturità ed esperienza
Il giudice deve verificare la maturità concretamente raggiunta dalla persona minorenne, la sua capacità di comprendere il significato degli scatti e la possibilità di determinarsi liberamente.
Non sono ammesse presunzioni fondate soltanto sull’età anagrafica.
Rapporto con l’autore delle fotografie
Assume rilievo l’eventuale posizione di autorità, fiducia, supremazia o dipendenza esistente tra il minore e l’adulto.
Occorre accertare, per esempio, se l’imputato abbia sfruttato:
- una relazione affettiva;
- la fiducia acquisita nel tempo;
- una posizione professionale;
- una particolare vulnerabilità;
- l’inesperienza della persona minorenne;
- promesse relative a opportunità lavorative o professionali.
Coercizione o condizionamento della volontà
La coercizione non deve necessariamente consistere in violenza fisica o minacce esplicite. Il condizionamento può manifestarsi anche attraverso pressioni psicologiche, manipolazioni, insistenze o sfruttamento della fiducia.
È tuttavia necessario dimostrare concretamente che la volontà della persona minorenne sia stata alterata, orientata o compressa.
Offensività della condotta
Il diritto penale non può fermarsi a una valutazione puramente formale. È necessario verificare se la condotta abbia realmente leso o messo in pericolo il bene giuridico protetto dalla norma, ossia l’integrità e il corretto sviluppo psicofisico e sessuale del minore.
Il consenso del minore esclude il reato?
La risposta richiede una precisazione.
Il consenso della persona minorenne non rappresenta automaticamente una causa di giustificazione e non rende necessariamente lecita la produzione di materiale pornografico.
Allo stesso tempo, tuttavia, il consenso non può essere considerato sempre irrilevante nell’accertamento del concetto di “utilizzazione”.
Il comportamento e la volontà della persona raffigurata devono essere esaminati insieme a tutti gli altri elementi del caso:
- età;
- maturità;
- esperienza;
- autonomia decisionale;
- rapporto con l’autore;
- eventuali pressioni;
- destinazione delle immagini;
- modalità di conservazione e circolazione del materiale.
La questione giuridica non può quindi essere ridotta all’alternativa “consenso valido” oppure “consenso invalido”. Il giudice deve stabilire se, nonostante la partecipazione apparentemente volontaria, il minore sia stato trasformato in uno strumento nelle mani dell’autore.
La Cassazione non ha dichiarato lecite le fotografie
Un punto fondamentale, anche per una corretta informazione giuridica, riguarda l’effetto concreto della sentenza.
La Suprema Corte non ha stabilito che:
- le immagini fossero certamente lecite;
- il consenso della ragazza escludesse il reato;
- l’imputato dovesse essere assolto;
- la prossimità ai diciotto anni rendesse irrilevante l’art. 600-ter c.p.
La Cassazione ha invece rilevato che il giudice di merito non aveva adeguatamente esaminato uno degli elementi costitutivi del reato: l’effettiva utilizzazione della minore.
Per questo motivo la sentenza è stata annullata con rinvio.
Sarà la nuova sezione della Corte d’appello di Milano a dover stabilire se, nel caso concreto, vi siano state forme di coercizione, condizionamento o strumentalizzazione della ragazza.
Il primo annullamento della sentenza
Il procedimento aveva già formato oggetto di una precedente decisione della Corte di Cassazione.
Con la sentenza n. 8970/2023, la Terza Sezione penale aveva annullato con rinvio la prima decisione della Corte d’appello di Milano, rilevando un difetto di motivazione su tre aspetti:
- la natura pornografica delle fotografie;
- la prova che le immagini risalissero a quando la ragazza era ancora minorenne;
- la riconducibilità del materiale all’imputato.
Nel successivo giudizio, la Corte d’appello aveva riesaminato tali questioni e confermato la condanna.
Il nuovo ricorso ha però posto anche la questione dell’“utilizzazione” della minore, alla luce dell’interpretazione nel frattempo consolidata dalle Sezioni Unite.
La Cassazione ha ritenuto che questo profilo non fosse coperto dal precedente giudizio e dovesse essere specificamente esaminato.
I limiti del giudizio di rinvio e il favor rei
La sentenza offre un’importante precisazione anche sul piano processuale.
Ai sensi dell’art. 628, secondo comma, c.p.p., la decisione pronunciata dal giudice di rinvio può essere impugnata soltanto per motivi che non riguardino punti già decisi dalla Cassazione oppure quando il giudice di rinvio non si sia uniformato al principio di diritto stabilito dalla Suprema Corte.
Questa regola serve a evitare che le questioni già definitivamente risolte siano continuamente rimesse in discussione.
La formazione progressiva del giudicato incontra, tuttavia, un limite nel principio del favor rei.
Se durante il processo interviene una modifica normativa o una sentenza della Corte costituzionale che introduce un trattamento più favorevole, tale disciplina deve poter essere applicata all’imputato, finché la condanna non sia divenuta irrevocabile.
L’art. 2, quarto comma, c.p. riconosce infatti il diritto dell’imputato all’applicazione della legge più favorevole tra quelle succedutesi nel tempo.
L’attenuante della minore gravità
Il secondo tema affrontato dalla Cassazione riguarda la sentenza della Corte costituzionale n. 91 del 2024.
La Consulta ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 600-ter, primo comma, n. 1, c.p. nella parte in cui non prevedeva, per la produzione di materiale pornografico mediante utilizzazione di minori, una diminuzione della pena nei casi di minore gravità.
Per effetto della pronuncia, quando il fatto presenta una gravità ridotta, la pena può essere diminuita in misura non eccedente i due terzi.
La Corte costituzionale è intervenuta perché la precedente disciplina non consentiva di adeguare adeguatamente la pena alla concreta offensività del fatto, nonostante l’ampia varietà delle condotte astrattamente riconducibili alla norma.
Quando può essere riconosciuta la minore gravità?
La sentenza n. 41982/2024 non afferma che l’attenuante debba essere automaticamente concessa. Impone invece al giudice di rinvio di valutarne l’applicabilità.
La valutazione deve riguardare il fatto nella sua globalità. Possono assumere rilievo:
- l’età e il grado di maturità della persona minorenne;
- la differenza di età tra autore e persona raffigurata;
- la durata della condotta;
- il numero e il contenuto delle immagini;
- il livello di esplicitezza degli scatti;
- l’eventuale presenza di coercizione o manipolazione;
- il rapporto personale tra i soggetti;
- la destinazione delle fotografie;
- l’eventuale diffusione a terzi;
- il pregiudizio concretamente provocato;
- la capacità del materiale di circolare e moltiplicarsi online.
Nessuno di questi elementi è necessariamente decisivo da solo. Il giudice deve sviluppare una motivazione complessiva, coerente e proporzionata alle caratteristiche del caso.
Produzione, detenzione e diffusione: condotte differenti
Nei procedimenti per pornografia minorile è indispensabile individuare con precisione la condotta contestata.
L’ordinamento distingue, infatti, diverse ipotesi:
- produzione del materiale mediante utilizzazione del minore;
- commercio del materiale;
- distribuzione, divulgazione o pubblicizzazione;
- cessione ad altre persone;
- offerta del materiale;
- detenzione o accesso consapevole al materiale.
Non tutte le condotte presentano gli stessi elementi costitutivi e non possono essere trattate come se costituissero un’unica fattispecie.
La presenza di immagini su un computer, per esempio, non dimostra automaticamente chi le abbia prodotte, in quale momento siano state realizzate o se siano state diffuse.
Una difesa penale efficace deve analizzare separatamente:
- la provenienza dei file;
- i metadati;
- la data effettiva di creazione;
- gli eventuali trasferimenti;
- le copie presenti sui diversi dispositivi;
- l’identità dell’autore degli scatti;
- la consapevolezza dell’età della persona raffigurata;
- la cronologia delle comunicazioni.
L’importanza dell’accertamento informatico forense
Nei procedimenti fondati su fotografie, video, chat ed e-mail, l’analisi tecnica del materiale digitale può diventare determinante.
La data visualizzata all’interno di una cartella non coincide necessariamente con quella in cui l’immagine è stata materialmente realizzata. Un file può essere copiato, rinominato, modificato o trasferito da un dispositivo a un altro.
Occorre quindi verificare:
- dati EXIF delle fotografie;
- modello e numero identificativo della fotocamera;
- data di creazione e modifica dei file;
- struttura delle cartelle;
- cronologia delle copie;
- eventuale utilizzo di programmi di elaborazione;
- presenza di duplicati;
- account e dispositivi dai quali sono avvenuti gli accessi;
- correttezza delle operazioni di acquisizione e conservazione.
Quando l’età della persona raffigurata costituisce un elemento decisivo, anche una differenza di pochi mesi nella datazione delle immagini può modificare radicalmente l’inquadramento giuridico.
Quali conseguenze produce l’annullamento con rinvio?
L’annullamento con rinvio non chiude il procedimento.
La Cassazione demanda a un’altra sezione della Corte d’appello di Milano il compito di svolgere un nuovo giudizio, rispettando i principi indicati.
Il giudice dovrà quindi:
- valutare se ricorra l’elemento dell’utilizzazione della minore;
- accertare l’esistenza di coercizione o condizionamento;
- considerare età, maturità, esperienza e situazione di dipendenza;
- verificare la concreta offensività della condotta;
- esaminare l’applicabilità dell’attenuante della minore gravità;
- motivare nuovamente la decisione.
Il nuovo giudizio potrebbe concludersi con una conferma della responsabilità, con una diversa determinazione della pena oppure con una decisione assolutoria. L’esito dipenderà dall’accertamento concreto demandato alla Corte territoriale.
Il principio ricavabile dalla sentenza n. 41982/2024
La decisione può essere sintetizzata nel seguente principio:
Nel reato di produzione di materiale pornografico previsto dall’art. 600-ter, primo comma, c.p., l’utilizzazione del minore deve essere accertata attraverso una valutazione complessiva del contesto, dell’età, della maturità, dell’esperienza e dello stato di dipendenza della persona raffigurata, verificando l’esistenza di forme di coercizione o condizionamento della volontà. Il giudice deve inoltre valutare l’eventuale minore gravità del fatto alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 91/2024.
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L’analisi non può limitarsi alla presenza di fotografie o video nel dispositivo sequestrato. È necessario verificare la corretta qualificazione del materiale, la sua provenienza, l’età della persona raffigurata, le modalità di produzione e il ruolo concretamente ricoperto dall’indagato.
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- accesso agli atti e analisi del fascicolo;
- verifica del decreto di perquisizione e sequestro;
- esame delle copie forensi;
- nomina di un consulente informatico;
- contestazione dell’attribuzione dei file;
- verifica della datazione delle immagini;
- analisi dell’elemento dell’utilizzazione;
- valutazione dell’assenza di coercizione o condizionamento;
- richiesta dell’attenuante della minore gravità;
- memoria difensiva ex art. 415-bis c.p.p.;
- impugnazione della sentenza di condanna.
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